소송관련 법률용어

 

소송관련 법률용어

 

 

가압류 (假押留)

금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권에 대하여 동산 또는 부동산에 대한 장래의 강제집행을 가능케 하기 위한 제도이다. 가압류가 되는 재산에 대해 채무자는 그 처분권을 상실한다. 가압류명령은 제소명령에의해 설정된 기간이 초과하였거나 사정변경이 있는 경우 또는 담보의 제공이 있는 때에는 채무자의 신청에 의하여 종국판결로써 취소된다

 

가압류명령 (假押留命令)

가압류신청에 대하여 이를 인용하여 가압류를 허하는 재판을 가압류명령이라 한다. 변론을 거치느냐 안거치느냐에 따라 판결의형식으로 행하기도 하고, 결정의 형식으로 행하기도 한다.가압류명령에 대한 불복방법으로 종국판결은 항소나 상고, 결정은 법원에 이의신청을 통하여 할수 있다(민사소송법703).

 

가압류집행 (假押留執行)

가압류의 집행에 관하여는 강제집행에 관한 규정을 준용하고, 다만 예외적인 경우에는 가압류의 신속.간이성을 고려하여 그러하지 않다(민사소송법707). 가압류명령에서 정한 금액을 공탁한 때에는 법원은 집행한 가압류를 취소하여야 하고, 이 재판은 변론없이도 할 수 있다.

가압류집행의 취소결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다(민사소송법713.

 

가집행 (假執行)

가집행선고있는 판결에 기한 강제집행을 의미한다. 가집행선고가 있는 판결은 선고에 의하여 즉시 집행력이 발생한다. 가집행의 방법으로는 가압류..가처분과 같은 집행보전에 그치는 것이 아니라, 종국적 권리의 만족에까지 이를 수 있는 점에서 확정판결에 기한 본집행과 다름이 없다.

 

가집행단서 (假執行但書)

종국판결의 확정전에 이 판결에 근거하여 집행할 수 있도록 허용하는 재판이다. 판결은 형식적 확정력을 갖고 비로소 그 내용에 따라 효력을 발생하는 것이며, 집행역도 동일하다. 급부판결이 있더라도 상대방의 상소에의하여 소송은 다시 계속되며 확정도 그만큼 지연되는 것이다. 다만 그 사이에 채무자의 재산상태가 악화되어 버린다면 재판이 확정되어 집행을 할 때에는 이미 채무변제를 받을 수 없고, 승소판결을 겨우 받았지만 무의미하게 된다. 이와 같은 결과를 방지하기 위하여 특히 예외적으로 확정을 받지 않고 집행을 할 수 있도록 인정된 제도가 가집행선고이다.

 

가집행 선고 (假執行 宣告)

미확정의 종국판결에 관하여 확정판결과 동일한 집행력을 인정해서 판결의 내용을 실현시키기 위한 것으로서 판결의 확정 전에 특히 집행력을 부여하는 형성판결을 말한다. 가집행 선고가 인정되기 위해서는 (ⅰ) 재산권상의 청구에 관한 미확정판결이어야 하며, (ⅱ) 직접 강제집행이 가능하여야 하고, (ⅲ) 가집행선고를 붙이지 않아야 할 상당한 이유가 없어야 한다. 가집행 선고는 법원의 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 담보를 제공할 것을 조건으로 또는 무조건으로 종국판결의 주문 중에 선고하여야 한다(민사소송법199①.③).

 

가처분 (假處分)

금전채권 이외의 채권에 대한 장래의 집행을 보전하기 위하여 행하는 약식절차의 하나로 계쟁물(係爭物)에 대한 가처분과 임시지위를 정하는 가처분이 있다.

 

가처분의 집행 (假處分의 執行)

가처분절차는 가압류절차를 준용하도록 되어 있어서(민사소송법715), 집행문이 불필요하다.

가압류절차를 준용하도록 되어 있으므로, 가압류의 집행에 관하여는 특칙의 경우를 제외하고는 강제집행의 규정에 의한다(민사소송법707).

 

강제집행 (强制執行)

私法上또는 행정법상의 의무를 이행하지 않는 자에 대하여 국가의 강제권력으로 그 의무의 이행을 실현하는 작용이나 절차를 말한다. 사법에서는 채무불이행자에 대하여 채권자의 사력구제는 허용되지 않고, 법원에 소를 제기하여 확정판결을 받거나 집행증서에 의하여 집행기관에 강제집행을 신청하여야 한다. 강제집행의 대상은 채무자의 개개의 재산이고, 제3자의 재산을 압류하는 것은 위법이다. 행정법에서는 의무의 불이행에 대하여 행정주체가 실력에 의하여 그 의무를 이행시키거나 또는 이행한 것과 동일한 상태를 실현시키는 작용을 말한다. 경찰상의 강제집행, 조세의 강제징수 등이 그 예이다. 행정상의 의무의 강제는 국민의 자유와 재산을 침해하므로 반드시 법률의 근거가 있어야 한다.

 

강제집행면탈죄 (强制執行免脫罪)

강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉.손괴.허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해함으로써 성립하는 범죄를 말한다(형법327). 본죄가 성립하기 위하여는 강제집행을 받을 객관적 상태가 존재해야 한다. 또 본죄는 추상적 위험범이므로 채권자가 현실적으로 해를 입을 것을 요하는 것이 아니라 채권자를 해할 위험성이 있으면 족하다.

 

강제집행비용 (强制執行費用)

강제집행을 하기 위하여 필요로 하는 비용으로 채무자의 부담을 원칙으로 한다. 강제집행을 신청하는 때에 채권자는 강제집행에필요한 비용으로 법원이 정하는 금액을 예납하여야 한다. 채권자가 이 비용을 예납하지 아니한 때에는 법원은 신청을 각하하거나 집행절차를 취소할 수 있다

 

경찰상의 강제집행 (警察上의 强制執行)

경찰의무자가 그 의무를 이행하지 아니한 것을 전제로 하여, 그 의무자의 신체나 재산에 실력을 가하여 그 의무를 이행시키거나 이행이 있은 것과 같은 상태를 실현시키는 작용을 말한다. 경찰상의 강제집행의 수단으로는 일반적으로 대집행.집행벌.직접강제 및 경찰상의 강제징수가 있으나, 우리 나라에서는 행정대집행법이 대집행을, 경찰상의 금전지급의무에 관하여 국세징수법이 강제징수절차를 각각 인정하고 있다

 

부동산에 대한 강제집행 (不動産에 대한 强制執行)

금전채권의 변제를 하기 위하여 채무자가 소유하는 부동산 대하여 행하는 강제집행에는 강제경매와 강제관리가 있다. 채권자는 그 중 하나를 선택하거나 또는 양자를 병용할 수도 있다

 

행정상 강제집행 (行政上 强制執行)

행정개체인 국민의 행정상 의무불이행이 있는 경우 이를 이행하게 하거나 이행이 있는 것과 같은상태를 도출해 내기 위하여 의무자의 신체나 재산에 실력을 가하는 것을 의미한다. 행정상 강제수단으로는 일반적으로 대집행·집행벌·직접강제 및 행정상 강제징수 등이 있으나,우리나라에서는 주로 대집행과행정상 강제징수가 주로 사용되고 있다.

 

감정 (鑑定)

특별한 학식경험을 가진 자에게 그 전문적 지식 또는 그 지식을 이용한 판단을 소송상 보고시켜 법관의 판단능력을 보충하기 위한 증거조사를 말한다. 감정의 결과를 현실적으로 증거로 채용할 수 있는가는 다른 증거와 마찬가지로 법관의 자유심증에 의한다.

 

감정의 표시 (感情의 表示)

일정한 감정을 타인에게 표시하는 것을 말한다. 표시된 의식내용이 용서(민법556①, 841)와 같은 감정의 경우이나, 법률이 이를 법률사실로 하는 것은 매우 드물다.

 

감정인 (鑑定人)

특별한 지식.경험에 속하는 법칙이나 이를 구제적 사실에 적용하여 얻은 판단을 법원이나 법관에 보고하는 자를 말한다. 감정인은 감정전에 반드시 선서하여야 하는데 선서하지 않고 한 감정은 증거능력이 없다. 또한 허위감정은 처벌을 받는다.

 

감정증인 (鑑定證人)

부상자를 진찰한 의사가 부상의 용태 정도를 보고하는 경우처럼 특별한 지식. 경험에 의하여 지득하게 된 과거의 사실을 진술하는 자(민사소송법313, 형사소송법179)를 말한다. 감정 증인도 증인에 속하기 때문에 증인신문절차에 의하여 신문한다.

 

감정허가장 (鑑定許可狀)

감정인이 필요한 때에는 법원의 허가를 얻어 타인의 주거. 간수자가 있는 가옥,건조물, 항공, 선박, 차량 안에 들어 가거나, 또는 신체검사, 시체해부, 墳墓(분묘)발굴, 물건의 파괴를 할 수 있는데 이 때에는 법원이 발부하는 허가장을 제시하여야 하는 바 이를 감정허가장이라 한다

 

검증 (檢證)

민사소송법에서는 법관이 자기의 오관의 작용에 의하여 직접적으로 사물의 존재. 성질. 현상을 검사하여 그 결과를 증거자료로 하는 증거조사이다. 예컨대 사람에 대하여 그 진술내용인 사람의 사상을 증거로 하는 경우는 인증이지만 체격. 용모. 상처 등 신체의 특징을 검사하는 때에는 검증이 된다. 형사소송법에서는 사람, 장소, 물건의 성질. 형상을 오관의 작용에 의하여 인식하는 강제처분을 말하며법원의 검증과 수사기관이 하는 검증이 있다. 법원의 검증은 증거조사의 일종으로 영장을요하지 않는데 반해(형사소송법139), 수사기관의 검증은 증거를 수집. 보전하기 위한 강제처분에 속하며, 따라서 원칙적으로 법관의 영장에 의하지 않으면안된다(형사소송법215).

 

검증물 (檢證物)

검증의 대상이 되는 목적물을 말한다. 검증은 원칙적으로 당사자의 신청에 의하여 한다. 검증물에는 제한이 없다. 오관의 작용에 의하여 실험. 인식할 수 있는 것이면 유체물이건, 동산이건, 부동산이건, 생물이건, 무생물이건 묻지 않는다. 사체는 물론 살아있는 사람의 신체도 검증의 대상이 된다.

 

검증조서 (檢證調書)

검증의 결과를 기재한 조서(형사소송법49①, 민사소송법143(3))를 말한다. 검증조서에는 검증목적물의 현상을 명확하게 하기 위하여 도화나 사진을 첨부할 수 있다. 변론기일 또는 공판정에서 검증을 하는 때에는 검증의 결과를 변론조서 또는 공판조서에 기재하여야 한다

 

현장검증 (現場檢證)

범죄현장 또는 법원 이외의 일정한 장소에서 행하는 검증을 말한다. 임검이라고도 한다. 법원이행하는 것과 수사기관이 행하는것이 있으며, 수사기관이 행하는 현장검증은 원칙적으로 법관이발부한 영장을 필요로 하고, 법원이 행하는 때에는 이를 필요로 하지 않는다.

 

공소장부본의 송달 (公訴狀副本의 送達)

법원은 공소제기가 있는 때에는 지체없이 공소장의 부본을 피고인 또는 변호인에게 송달하여야 한다. 단 제1회 공판기일전 5일까지 송달하여야 한다(형사소송법266). 피고인에 대한 충분한 방어기회를 보장하기 위한 것이다.

 

구두변론주의 (口頭辯論主義)

법원이 당사자의 구두에 의한 공격. 방어를 근거로 하여 심리. 재판하는 주의를 말한다. 구두변론주의는 구두주의(구술주의)와 변론주의를 포함한 개념이다.

 

구술변론 (口述辯論)

민사소송의 구술 및 직접심리의 형식으로서 수소법원의 면전에서 행하는 당사자의 변론을 말한다. 협의로는 기일로써 행해지는 당사자의 소송자료를 제출하기 위한 일체의 소송행위를 가리키고, 광의로는 이와 결합하여 행해지는 수소법원의 소송지휘 행위. 증거조사. 변론조서작성 등의 행위도 모두 포함하는 전체절차를 가리킨다. 판결을 하려면 원칙으로 반드시 구술변론을 거쳐, 거기에 나타난 소송자료만을 그 기초로 하여야 한다.

 

변론능력 (辯論能力)

(1) 민사소송법상 법원의 심리절차에서 실제로 주장, 항변, 입증등의 소송행위를 하는데 필요한능력으 로서, 소송절차를 신속하고 원활하게 진행하기 위한 것을 말한다. 변호사강제주의에서는변호사만이 변론능력을 가지고 있는데 우리 민사소송법은 고등법원이상의 법원에 소 또는상소를 제기하는 경우 에만 반드시 변호사를 소송대리인으로 선임하도록 하여 부분적변호사강제주의를 취하고 있다(민사 소송법80②). 법원은 변론무능력자의 진술을금하고 필요한 때에는 변호사의 선임을 명할 수 있다.

(2) 형사소송법상 상고심에서는 변호사 아닌 자를 변호인으로 선임하지못하고(형사소송법386), 또 변호 인이 아니면 피고인을 위하여 변론하지못한다(형사소송법387). 상고심의 변론은 법률문제를 주로 하므로 변론능력을 전문지식을가진 자로 제한한 것이다.

 

변론의 병합 (辯論의 倂合)

동일한 법원에 계속하는 수개의 소를 하나의 절차로 심판하기 위하여 변론을 결합하는 것.

A는B를 상대로 하여 2월 1일에 대금 100만원의 지급을 구하는 소를 제기하였다. 그 이전에 A는B에게 200만원의 상품을 팔고 그 대금의 지급기일이 3월 1일로 되어 있었으나 3월 1일이 지나도B는 매매대금을 지급하지 않으므로, 3윌 10일에 A는 다시 B에 대하여 매매대금 200만원의지급을 구하는 소를 제기하였다. 모두 두 개의 소가 제기되어 있는 것인데, 이것을 따로심리하는 것보다도 함께 심리하는 편이 보다 편리하다고 셍각한 경우, 법원은 변론의병합을 명하여 양쪽의 청구를 1개의 절차로 심관하도록 한다(민사소송법131).

 

변론의 제한 (辯論의 制限)

법원이 심리의 과정을 공평, 신속하게 하기 위하여 변론을 제한하는 것. 원고 A와 피고 B가 구술변론으로 여러가지 공격, 방어를 함에 있어서 법원이 그것을 방치해 두면 심리가 산만하게되어 정리할수 없게 될 뿐 아니라 무용한 변론으로 절차가 지연될 우려가 있을 경우에 제한한다

 

변론조서 (辯論調書)

구술변론의 경과를 공증하기 위하여 법원사무관 등이 기일마다 작성하는서류(민사소송법141)를 말한다. 조서에는 변론의 헝식에 관하여 민사소송법상 정하여진 형식적기재사항을 갖추지 않으면 안된다.

 

변론주의 (辯論主義)

본안판결을 위하여 필요한 소송자료(사실과 증거)의 제출은 당사자에게 일임하며 법원이,간여하지 않는다는 원칙. 직권주의에 대하는 개념이다.

 

준비서면 (準備書面)

당사자가 변론에서 진술하려는 사항을 예고적으로 기재하여 법원에 제출하는 서면을 말하며,피고나 피상소인의 본안의 신청을 기재한 최초의 준비서면을 답변서라 한다(민사소송법137, 398②).준비서면에 기재하는 가장 중심적인 사항은 공격·방어방법 및 상대방의청구와 공격·방어방법에 대한 진술이다. 준비서면에 기재하지 않은 사실은 상대방이 출석하지않는 경우에는 변론에서 주장하지 못한다(민사소송법251). 준비서면은 이를 제출하는것만으로는 부족하고 변론에서 진술하여야만 소송자료로 활용할 수 있다.

 

상고 (上告)

상고는 항소심의 판결, 즉 고등법원과 지방법원 합의부의 제2심판결에 대한 불복신청이다. 그러나 예외적으로 특별한 겅우에는 제1심판결에 대하여 항소를 거치지 아니하고 직접상고법원(대법원)에 상고할 수 있는 경우도 있다(형사소송법372). 이를 비약적 상고라한다

 

상고심절차 (上告審節次)

상고의 제기에 의하여 개시되는 절차. 민사소송법상 상고심의 절차는 항소에 관한 규정이 이에준용된다(민사소송법395). 그러나 상고심이 법률심인 까닭에 다음과 같은 차이가 인정된다.

⑴ 상고는 판결에 영항을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로하는 때에 한하여 이를 할 수 있다(민사소송법393).

⑵ 사실문제에 관하여는 원심판결이 적법으로 확정한 사실에 기속된다(민사소송법402).

⑶ 법률문제에 한하는 결과 구술주의의 요청이 후퇴하고, 서면주의적인 요소가 가미된다.즉 상고심에서는 먼저 서면심리를 하고상고가부적법하다고 각하되는 경우는 물론, 상고장·상고이유서·답변서 그 밖의 서류에 의하여 상고를이유없다고 인정할 때도 변론을 열지 않고 상고를 기각할 수 있다(민법400).

 

상고이유 (上告理由)

형사소송법상의 상고이유는 다음과 같다(형사소송법383).

⑴ 判決에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있는 때

⑵ 판결후의 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 때

⑶ 재심청구의 사유가 있는 때

⑷ 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된사건에 있어서 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 때 또는 형의 양정이 심히부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때이다. 또 일정한 이유가 있을 때에는 비약상고가인정된다(형사소송법372).

 

절대적 상고이유 (絶對的 上告理由)

상대적 상고이유의 반대개념으로서 그 사유가 발생하면 언제나 원판결의 상고이유가 되는절차상의 중대한 사유를 말한다(민사소송법56, 88, 394, 형사소송법381, 383).

 

부대상소 (附帶上訴)

민사소송법상, 피상소인이 상소인의 상소에 부대하여 원심재판을 자기에게도 유리하게 변경시킬것을 신청하는 상소를 말한다.

 

상소 (上訴)

미확정의 재판에 대하여 상급법원에 구제를 구하는 불복신청제도를 말한다. 현행법상, 종국판결에 대한 상소로서는 항소·상고가 인정되고 판결 이외의 재판, 즉 결정 및 명령에대해서는 항고·재항고·특별항고가 인정되고 있다.

 

상소권 (上訴權)

상소를 할 수 있는 소송법상의 권리를 말한다. 상소권은 상소의 종류에 따라 항소권·상고권·항고권이 있다.

 

상소권의 포기 (上訴訴의 抛棄)

상소권자가 상소제기기간내에 법원에 대하여 상소권의 행사를 포기하는 소송행위를 말한다.

단순한 상소권의 불행사의 경우에는 상소기간의 경과에 의하여 상소권이 소멸하지만,상소권 포기의 경우에는 상소기간내에 상소권이 소멸한다.

Ⅰ. 민사소법상 : 당사자 스스로 상소할 이익을 포기하는 것(민사소송법364, 365, 395, 413)을 말한다. 항소권의 포기는 항소제기 전에는 제1심법원에, 항소제기 후에는 항소법원에 서면으로 하여야 하는데, 항소권의 포기에 관한 서면은 상대방에게 송달하여야 한다. 다만 항소제기 후의 항소권의 포기는 항소취하의 효력도 있다(민사소송법365). 그런데 상고권과항고권의 포기에 관하여는 항소권의 포기에 관한 규정을 준용한다.

Ⅱ. 형사소송법상 : 상소권자는 상소의 포기를 할 수 있다. 단 피고인 또는 상소권의대리행사권자는 사형 또는 무기징역이나 무기금고가 선고된 사건에 대하여는 상소의 포기를 할수 없다(형사소송법349). 법정대리인이 있는 피고인이 상소의 포기를 함에는 원칙적으로법정대리인의 동의를 얻어야 한다(형사소송법350). 상소의 포기를 한 자 또는 포기에동의한 자는 그 사건에 대하여 다시 상소하지 못한다(형사소송법354). 상소의 포기

 

상소권자 (上訴權者)

상소를 신청할 수 있는 자를 말한다.

Ⅰ. 민사소송법상 : 그 재판에 의하여 불이익을 받은 당사자 또는 보조참가인을 말한다.

Ⅱ. 형사소송법상 : 형사재판에 대한 상소권자에는 고유의 상소권자와 그 이외의 상소권자가 있다. 고유의 상소권자는 재판을 받은 자이다. 검사와 피고인은 당사자로서 당연히 상소권을 가진다(형사소송법338①). 법원의 재정결정에 의하여 심판에 부하여진 사건의공소유지자로 지정된 변호사도 고유의 상소권자이다. 이 경우에 부심판사건과 다른 사건이 병합심판되어 1개의 재판이 있는 경우에는 지정변호사와 검사는 그 재판에 대하여 각각 독립하여상소할 수 있다(형사소송법338②). 검사는 공익의 대표자로서 피고인을 위하여도상소할 수 있다. 검사 또는 피고인아닌 자가 결정을 받은 때에는 항고할 수있다(형사소송법339). 과태료의 결정을 받은 증인 또는 감정인(형사소송법151, 161, 177),소송비용부담의 재판을 받은 피고인이외의 자(형사소송법190)가 여기에 해당한다.피고인의 법정대리인은 피고인을 위하여 상소할 수 있다(형사소송법340). 피고인의배우자·직계친족·형제자매·호주 또는 원심의 대리인이나 변호인은 피고인의 명시한 의사에반하지 않는 한 被

 

상소권회복 (上訴權 回復)

형사소송법상 상소기간이 경과한 후에 법원의 결정에 의하여 소멸한 상소권을 회복시키는 제도를말한다. 상소권자의 책임없는 사유로 인하여 상소기간이 경과한 경우에 구체적 타당성을고려하여 상소권자에게 상소의 기회를 주는 제도이다. 따라서 상소권회복의 사유는, 상소권자또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소제기기간 내에 상소하지 못한때이다(형사소송법345). 책임질 수 없는 사유란 상소권자 본인 또는 대리인의고의·과실에 기하지 아니한 것을 말한다. 상소권자는 상소권회복을 청구할 수 있다. 고유의상소권자 뿐만 아니라 상소권의 대리행사자도 포함한다(형사소송법345). 상소권회복의청구는 사유가 종지한 날로부터 상소제기기간에 상당한 기간 내에 서면으로 원심법원에제출하여야 한다. 상소권회복의 청구를 할 때에는 원인된 사유를 소명하여야 한다. 상소권의회복을 청구하는 자는 그

청구와 동시에 상소를 제기하여야 한다(형사소송법346).상소권회복의 청구가 있는 때에는 법원은 지체없이 그 사유를 상대방에게 통지하여야한다(형사소송법356). 상소권회복의 청구를 받은 법원은 청구의 허부에 관한 결정을하여야 한다. 이 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다

 

상소기간 (上訴期間)

상소권자가 유효하게 상소를 제기할 수 있는 기간을 말한다.

Ⅰ. 민사소송법상 : 항소기간과 상고기간은 판결이 송달된 날로부터 2주일 내에의불변기간(민사소송법366, 395)이다. 한편 보통항고에는 기간의 정함이 없으며,즉시항고기간은 민사소송법 제414조·비송사건절차법 제24조에서 1주일,회사정리법 제11조·파산법 제103조·화의법 제7조에서 14일의 불변기간으로규정하고 있다.

Ⅱ. 형사소송법상 : 상소기간은 상소의 종류에 따라 다르다. 즉 항소와 상고는7일(형사소송법358, 374), 즉시항고는 3일이다(형사소송법405). 보통항고에는기간의 제한이 없고 항고의 이익이 있는 한 할 수 있다(형사소송법404). 상소기간은 재판이선고 또는고지된 날로부터 진행 한다(형사소송법343②).

 

상소의 효과 (上訴의 效果)

상소의 효과에는 정지의 효력과 이심의 효력이 있다. 정지의 효력은 상소가 제기되면 원심재판은그 상소에 관한 재판이 확정될 때까지 그 확정이 정지되며, 따라서 그 집행도 당연히 정지된다.그러나 항고는 즉시항고이외에는 재판의 집행을 정지하는 효력이 없으며, 다만 원심법원이나항소법원이 결정으로 항고에 대한 재판이 있을 때까지 집행을 정지할 수 있을뿐이다(형사소송법409). 구속영장의 실효 등 종국재판의 부수적 효력은 상소에 의하여영향을 받지 않는다. 한편 재산형에 대한 가납의 판결은 그 선고 후 즉시 집행할 수 있다는취지이므로 상소에 영향을 받지 않는다. 그리고 이심의 효력이란 소송계속이 원심을 떠나상소심에 옮겨지는 것을 말한다. 그러나 이 효력은 상소제기와 동시에 곧 발생하는 것은 아니다.즉 상소에 있어서는 원심법원에서 일단 심사가 이루어지는 것이며, 상소가 법률상의 방식에위반

하거나 상소권의 소멸후인 것이 명백할 때에는 원심법원에서 기각되며(형사소송법360, 376, 407①),원심법원이 항고의 이유가 있는 것으로 인정한 때에는 원심법원은 결정을갱정하여야 하므로(형사소송법408①). 이러한 경우에는 이심의 효력은 발생하지않는다.

 

서증 (書證)

민사소송법상 문서의 기재내용인 사상·의미를 증거자료로 하기 위한 증거조사를 말하며, 여기서문서(Urkunde)란 문자 기타의 부호에 의하여 사상적 내용이 표시되어 있는 유형물을 의미한다.형사소송법에서는 증거서류와 증거물인 서면을 합하여 말한다. 증거서류란 서면의 의미 내용이증거로 되는 것이다. 이에 반하여 서면의 존재 또는 상태가 증거로 되는 것은 증거물인 서면에해당한다. 증거물인 서면의 경우 증거조사의 방법으로는 제시 및 요지의 고지 (또는 낭독)를필요로 하고, 증거서류인 경우는 요지의 고지(또는 낭독) 만으로 층분하다.

또한 서증은작성되는 절차 단계를 기준으로 사법절차 외에서 작성되는 서류(예컨대 일기장·진단서)와사법절차에서 작성되는 서류로 구분되며, 후자는 수사단계에서 작성되는 서류와 공판단계에서작성되는 서류로 분류할 수 있다. 수사단계에서 작성된 서류와 공판단계에서 작성된 서류는증거능력의 요건에있어 현저한 차이가 있다(형사소송법311, 312, 313).

 

석명권 (釋明權)

사건의 내용을 명확히 하기 위하여 당사자에 대하여 사실상·법률상의 사항을 질문하여 그 진술내지 주장을 보충·정정할 기회를 주고 입증을 촉구하는 법원의 권능을 말한다. 발문권이라고도한다. 민사소송법상 소송관계를 명료케 하기 위하여 법관이 당사자에게 사실상과 법률상의사항에 관하여 그 진술의 모순이나 불완전함을 지적하여 정정·보충을 구하거나 입증을 촉구하고당사자가 명백히 간과한 것으로 인정되는 법률상의 사항에 관하여 당사자에게 의견 진술의기회를 주는 권능을 말한다(민사소송법126). 한편 형사소송법상 재판장은 소송관계를명료하게 하기 위하여 검사·피고인 또는 변호인에게 사실상과 법률상의 사항에 관하여 석명을구하거나 입증을 촉구할 수 있으며(형사소송규칙141①), 합의부원은 재판장에게고하고 석명을 구하거나 입증을 촉구할 수 있고(민사소송법141②), 검사·피고인 또는변호인은 재판장에 대하여 석명을 위한 발문을 요구할 수 있다(민사소송법141③). 또는 9조제1항의

 

증명·소명·석명 (證明·疎明·釋明)

주로 민사소송법상에서 사용되는 개념인데, 「증명」이라 함은 법관 또는 법원에 확신을 갖게 할정도의 확실한 증거에 의하여 어떤 사실 또는 사항을 명확히 하는 것을 말하고, 「소명」이란 법관또는 법원이 확신을 갖게 하는 정도에는 미치지 않지만 일단 확실할 것이라는 추측을 하게 할정도의 증거를 제시하는 것을 의미한다. 한편, 일반적으로 「석명」이라고 하는 것은 민사소송에있어서는 소송관계를 명확하게 하기 위하여 필요하다고 인정되는 경우에 법관이 당사자주의의원칙을 침해하지 않는 범위에서 사실상 또는 법률상의 문제에 있어서 당사자에 관하여질문하거나 입증을 촉구하는 행위 등을 말한다(민사소송법126, 130, 138).

 

출석명령 (出席命令)

법원이 필요한 때에 지정한 장소에 피고인의 출석을 명하는 것을 말한다(형사소송법79).급속을 요하는 경우에는 재판장이 이를 할 수 있고, 또는 합의부원으로 하여금 이를 하게 할수도 있다(형사소송법80). 소환과 비슷한 강제처분이지만 소환장에 해당하는 영장을필요로 하지 않는다는 점이 소환과 다르다. 피고인이 기일에 출석한다는 서면을 제출하거나출석한 피고인에 대하여 차회기일을 정하여 출석을 命한 때에는 소환장의 송달과 동일한 효력이있다 (형사소송법76②).

 

입증책임 (立證責任)

소송에 있어서 법원이 당사자가 주장하는 법률효과의 발생에 필요한 법률요건사실(요증사실)의존부에 관하여 어느 쪽으로도 확정할 수 없기 때문에(진위불명), 판결에서 자기에게 유리한법률효과가 인정되지 아니하는 당사자 일방의 위험 또는 불이익을 말한다. 입증책임에는변론주의하에서 당사자가 패소를 면하기 위하여 증거를 제출하여 주장사실을 증명하여야 할현실적인 필요가 있는 경우에 생기는 주관적 입증책임과 증거가 현출되지 않아서 요증사실이진위불명이 된 결과, 당해 법조가 적용되지 않음으로써 불리한 법적 판단을 받게 되는 당사자일방의 불이익인 객관적 입증책임이 있는데, 주관적 입증책임은 객관적 입증책임을 전제로 하고있다. 입증책임의 분배원칙이 예외적으로 수정되는 경우를 입증책임의 전환이라고 한다(예 : 민법153①, 398④, 579).

 

입증책임분배의 원칙 (立證責任分配의 原則)

각 주요사실에 관하여 어느 당사자가 입증책임을 지는가를 정하는 것이다. 입증책임의 분배에관하여 법률이 명문으로 정하고 있는 때(예컨대 민법135①, 상법115,어음법45⑤)에는 이에 의한다. 법률에 명문규정이 없는 때에는 권리를 주장하는자가 그에게 유리한 권리근거규범에 해당하는 요건사실(權利根據事實)을 입증하여야 하고, 그권리를 부인하는 상대방은 권리장애, 권리멸각 및 권리조지규범에 해당하는 요건사실을입증하여야 한다.

 

관할 (管轄)

여러 종류의 법원간에 재판권을 어떻게 분배하여 행사시킬 것인가와 동일 지방법원내 단독판사와 합의부간 재판사무의 분담을말한다. 관할은

⑴ 재판권을 분장하는 표준을 어디에서 구하느냐에 따라서 직무관할. 사물관할. 토지관할로 구분할 수 있고,

⑵ 관할을 정하는 법규의 강행성 정도에 따라서 전속관할. 임의관할로 구분되며,

⑶ 관할이 발생하는 근거에 따라서 법정관할. 지정관할. 합의관할, 응소관할로 구분되고,

⑷ 관할이 경합하는 경우의 우선성 정도에 따라서 선택관할. 우선관할로 구별된다. 관할권의 존재는 소송사건이므로 이에 위반한경우에는 소각하판결을 내리는 것이 원칙이다.

 

관할의 합의 (管轄의 合意)

당사자의 합의에 의하여 생긴 관할을 말하는데, 합의관할이라고도 한다(민사소송법26). 원래 관할에 관한 규정은 법원간에 재판사무의 공평한 분배를 참작하는 외에, 주로 당사자의 편의를 고려하여 정해진 것이다. 따라서 관할에 관한 규정은 전속관할에 관한 것을 빼놓고는 원칙적으로 임의규정이라 할 수 있다. 합의관할의 성립요건은

⑴ 제1심 법원의 임의관할에 한하여 할 것,

⑵ 일정한 법률관계에 기인한 訴에 관한 합의일 것,

⑶ 서면으로 하여야 할 것,

⑷ 일정한 법원을 관할법원으로 정할 것 등이다.

적법한 합의가 성립되면 그 효력으로써 직접 그 내용대로 관할의 변경이 발생된다. 합의는 당사자간에만 효력이 있으며, 원칙적으로 제3자에게는 효력이 미치지 않는다.

 

재판관할권 (裁判管轄權)

어떠한 경우에 1국의 재판소는 섭외적 사법사건에 대하여 재판할 것인가 하는 관념으로서 그의결정은 국제사법 또는 국제민사소송법상의 문제이다. 섭외사건에 관한다는 점에서 국제적관할권이라고도 불린다. 이와 구별해야 하는 것이 일방에서는 민사소송법에서 말하는 토지관할이고 다른 일방에서는 1국의 사법권의 행사에 관한 재판권이라는 관념이다.

 

부대항소 (附帶抗訴)

(1) 민사소송법상 피항소인이 항소인의 항소에 의하여 개시된 항소심절차를 이용하여,항소심의 심판의 범위를 자기에게 유리하게 확장시켜서 원심판결의 취소, 변경을 구하는 취지의주장을 하고 그 당부에 관하여 심판을 구하는 공격적 신청을 말한다. 항소심에서 양당사자를 공평하게 보호하기 위해 피항소인에게 인정된 권리이다.

(2) 형사소송법상 항소권자의 일방이 항소하였을 때에 상대방이 이에 부대하여 그 범위 내에서 항소하는 것을 말한다(민사소송법361, 373, 374).

 

항소 (抗訴)

법원의 재판에 대해 불복청구하는 것을 상소라고 하며, 상소에는 제1심법원의 판결에 대해 상소하는 항소와 이를 최종심인 대법원에서 다투는 상고가 있다. 한편 법원의 판결이 아닌 결정이나 명령에 대해 상소하는 것을 항고라고 한다.

 

항소심의 성격 (抗訴審의 性格)

항소심이라 함은, 항소한 사건에 대한 항소법원의 심리를 말한다. 항소심의 성격에는 세 가지의형이 있다. 제1의 것은 복심으로서, 일심판결과는 관계없이 항소심이 심증을 얻고 스스로판단한다고 하는 형이며, 제2의 것은 속심으로서, 일심판결당시 제출할 수 없었던 자료나 그후에 생긴 자료를 고려해 놓고 항소심이 심증을 얻고, 그것과 일심의 판단을 비교해 보고 그것이동일하면 항소를 기각하고 상이하면 취소하고 나서 스스로 판결하는 형이며, 제3의 것은사후심으로서, 원칙적으로 제일심 당시의 자료를 사용하여 원판결의 심증의 경과를 검토하고,그것이 잘못되어 있으면 원칙으로 원심에 환송하고, 예외적으로 자판, 즉 스스로 판단한다고하는 型이다.